（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
微商的诞生有些年头了。随着微博、QQ、微信等社交平台先后拥有巨量用户，以及朋友圈、公众号、好友群等功能的使用，会员拥有自建圈子的可能性，另外众多会员圈子交叉累积，可以化为数量惊人的潜在消费品的用户群体。如是乎，一些没有商业经验的个人通过朋友圈，就能轻松完成从产品推介、产品批发、到资金收付、发货、收货、用户反馈的整个销售链条。
在一定程度上，微商颠覆了传统的产品销售模式，其影响力是有目共睹的。但自其诞生的那一刻起，微商就有一个挥之不去的阴影：非法。时至今日，这个风险并未消除；相反对一些企业而言却似乎越来越大，成为悬在众多微商头上一把“达摩克利斯之剑”。一些微商被行政处罚，被没收违法所得、没收非法财物，甚至有为数不少的微商遭遇刑事犯罪案件。
说中国的微商更多地是从传统的多层次分销模式演化而来更切合实际。微商之前，传统的产品批发、多层分销由专业人士掌握。一个商品从生产、流通到最终销售给用户，往往要经历厂家→总代理→大区域代理→小区域代理→批发商1→批发商2.。。。→零售商→最终用户等多个环节。这个循环中，物流是从厂家开始，依次到各个环节，直至最终用户端。也有的可能中间环节也有互串，甚至在物流上，在付款流畅的情况下，也可能由厂家直接发到最终用户。这是一些企业、行业节省中间费用，增加产品竞争力的结果。
微商产品的产品物流是总公司→ 总代理 →层级代理1 →层级代理2 →层级代理3→层级代理4→层级代理5…→消费者。
对比以上传统多层次分销模式，是不是很类似？不仅是类似，而且从物流和资金流分析，实质是一样的。
从以上对比可以看出，微商的多层次分销本身是没有问题的。有人认为只要超过3层，就构成，这是对法律的误读，传统的分销模式也有3层以上的。
1、组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；
2、组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
3、组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
之所以说牟取的利益是非法的，是因为合法的利益，必须通过销售商品或服务来实现，价格反映的是其提供商品或服务的价值。真实的商品或服务交易会产生真实的利润，但是活动中商品、服务只是一个噱头，有的商品或服务远高于市场价格，有的商品或服务交易甚至根本就不会发生，参与者不是被商品或服务所吸引，而是被其返利模式所吸引，其动机就是不断发展下线，并根据下线人头数、入门费来赚返利。
第1类“拉人头“，这种模式的非法性显而易见。绝大多数微商的销售模式都不是“拉人头”，这个不谈。
第2类和第3类，乍一看跟传统分销模式也差不多，但实质却相差甚远。传统分销模式也有业绩的要求，有的要求下线签订合同后立即进货，限定时间内进货必须达到确定的数量，甚至下线在签订合同后需立即缴纳保证金等。在业绩压力下和出于牟取利益的动机，下线也必须去继续发展下线继续发展下线。。。进而扩大销售量。这种情况下，也存在即使下线，只要下线、下线.。。。多多销售，下线也能赚取利润的情况。
但是传统分销模式之所以合法，是因为整个交易模式的设计具有真实的商品销售实质。而模式之所以不合法，是因其不具有商品销售的实质，或者说其本质上完全是、或者主要是击鼓传花的资金游戏。
我上面说的多层次分销、多层次代理和的区别在于其业务模式是否具有商品销售实质的观点，听起来还是有点不容易把握。但是这个已经是概括到一定的程度了，若要求有更强操作性的认定规则，在法律法规层面目前还欠缺。
具体案件中，有的当事人说，我们也有合法的商品，比如我们卖的化妆品是正规厂家生产，有合格证，有评优等等。案件问题主要不在于商品的合法性。退一步讲，即使商品假冒、有缺陷，那可能构成的是出售假冒、伪劣商品等等问题，与案件无关。
在案件，对业务模式是否具有商品销售实质的认定是综合的。行政执法和司法实践中，对于市场主体的业务模式是否具有商品销售的实质，都是根据常理、社会经验进行综合分析、认定。
微商的具体从业人员，迄今也没有一个权威的统计数字，有研究认为这个行业的从业人员实际上达到1亿多人！想一想，微商有这么多人就业，这是一个什么概念！在新冠疫情的条件下，微商的人数实际上是有所增加，而不是减少。从这个规模以及从业人员的就业，对从业人员、其家庭的影响来看，微商监管在社会经济生活中具有极其重要的意义。
迄今为止，微商监管的法律并不完善。在监管规范上，《禁止条例》颁布的时间是2005年。2006年，由当时的工商总局颁布有《工商总局公布新型活动风险预警提示》和《工商总局关于进一步做好查处网络工作的通知》〔工商竞争字（2016）115号〕，其层级都比较低，条款也比较粗犷，操作性不强。
在微商处理的实践上，非法的行政违法案件动辄处以没收非法财物、没收违法所得的处罚，犯罪可以判处刑罚10年8年，但是法律条文却显得粗线条，也不完全适应社会经济发展，让市场主体和从业者深感无力、无所适从。
结合刑事律师的办案经验，我们认为在国家层面制定一部详细的、更具操作性的行业管理办法，显得极为迫切、重要。（END）
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