《民法典》代理部分要点解读与实务问答

　　代理制度是民商事领域中重要的实体问题，《民法典》专章对此作了较为系统的规定。现以民法典条文规定为基础，结合相关司法解释进行要点解读，并针对实践中的问题，参考权威案例作实务问答。

　　依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

　　代理的适用范围原则上限于民事法律行为，但一些与合同密切相关的准民事法律行为、事实行为与程序行为，如要约邀请或撤回、订约样品交付或受领、合同公证办理等，一般认为也是可以代理的。关于本条规定的依照“民事法律行为的性质”不得代理的，主要指具有人身性质的身份行为，如结婚离婚、收养、遗嘱遗赠等。

　　基于婚姻、继承、监护等身份关系而产生的法律行为不能委托他人代理。探望权是基于特定身份关系而产生的法定权利，不得委托他人代理。法律规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。但关于祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的隔代探望权，法律并无明确规定。在父母受主客观原因的限制，无法行使探望权时，是否可以委托祖父母、外祖父母代为行使探望权，法律未作规定。但由于探望权是基于特定身份关系而产生的法定权利，不得委托他人代理。该案中，赵某某的委托并不能使她的父母取得代为行使探望权的权利，要探望儿子，最好的办法是赵某某与马某协商，可以通过和儿子视频通话的方式见面，也可以请求马某带儿子到赵某某父母处见面。[1]

　　《民法典》第一百六十二条【代理效力】代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

　　《民法典》总则编规定的代理，主要针对的是显名代理，即代理人以被代理人名义实施民事法律行为。而有关隐名代理和间接代理则规定在《民法典》合同编委托合同一章中。另需注意，代理与使者的区别。对代理而言，使者主要特征在于，使者无权决定意思表示的内容，因而不能决定法律行为是否成立。

　　《民法通则》将代理分为委托代理、法定代理与指定代理。《民法典》制定过程中认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，与委托代理和法定代理相比，指定代理适用的范围较小，没有必要单独列为一种代理类型。尤为重要的是，法院或其他有关机关在特定情形下的指定代理，在本质上也必须是依据法律规定而进行的指定，法律规定可以指定的情形才可以指定。

　　与委托代理相比，指定代理也应属于法定代理的范畴，在逻辑层次上，不能与委托代理、法定代理处于同一位阶，而应是法定代理项下的一种类型。在法律适用上，指定代理除了依据有关法律就指定代理的规定之外，还可以适用法定代理的一般规定。故本条规定的代理类型只有委托代理与法定代理。根据《民法典》与其他法律的规定，法定代理人主要包括监护人、失踪的财产代管人、清算组等。

　　《民法典》第一百六十四条【代理人责任】代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

　　本条规定的代理人责任主要包括代理人不当履职的民事责任、代理人相对人恶意串通的民事责任。本条第2款规定的“恶意串通”要求代理人与相对人串通在一起共同实施某种行为损害被代理人的合法权益。若双方或一方不知道且不应知道其行为的损害后果，则不构成恶意串通，不应适用本款，而应根据各自行为承担相应责任。

　　《民法典》第一百六十五条【授权委托书】委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。

　　本条虽删除了《民法通则》第65条规定的口头形式的内容，但在解释上并非禁止委托代理适用口头形式，只是在行为导向上鼓励当事人更多地选择书面形式订立授权委托书。应该说，委托代理的授权委托可以采取口头、书面或者其他形式。授权的方式既可以明示授权也可以默示授权(如职务授权)。

　　《民法典》第一百六十六条【共同代理】数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

　　关于共同行使代理权的具体方式，该条并未规定。通常而言，这不能有过于硬性的要求，在代理人与被代理人之间有约定的情况下，按照约定进行。在没有约定的情况下，则应当允许数个代理人之间通过约定进行分工，在出现争议时可以通过协商多数决的方法进行，即经全体代理人的协商或者按照多数人意思形成代理意见，但这时应当将数个代理人的分工情况及协商情况及时向被代理人报告。

　　此外，关于共同代理情形下部分代理人行使代理权行为的效力问题，《民法典总则编解释》第25条作了明确规定。

　　《民法典总则编解释》第25条 数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。

　　《民法典》第一百六十七条【违法代理及法律后果】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

　　依据“反对解释”，对于被代理人委托代理人进行违法行为，代理人不知道也不应当知道代理事项违法，则这时委托事项违法的责任应由本人承担。同样，如果委托事项不违法，但代理人的代理行为违法，但被代理人不知道或知道后表示反对的，则应由代理人承担违法后果。

　　另需注意，本着发挥代理制度功能作用、鼓励交易与制裁打击违法行为的平衡考虑，“违法”应当理解为违反法律强制性规定的行为或事项，这里的法律可以作适当广义理解，包括行政法规。至于违反的是效力性强制性规定还是管理性强制性规定在所不问。

　　《民法典》第一百六十八条【自我代理与双方代理】代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

　　代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

　　关于自我代理与双方代理的效力问题，存在无效、可撤销、效力待定等不同观点，各观点都有一定道理，但效力待定说在逻辑上更为可取。根据条文，在被代理人追认或者同意的情况下，该代理行为应当属于有效，故在其未作追认的情况下，该行为应处于效力待定状态。如果该行为在未追认或者同意前认定为无效，同意或者追认后变成有效，有悖逻辑。

　　《民法典》第一百六十九条【复代理】代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

　　转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

　　转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

　　复代理又称为再代理，本条中称为转委托代理。被代理人与代理人均作了指示但不一致时，复代理人应优先按照被代理人的指示来实施民事法律行为。此外，按照本条第3款规定，在代理人未经被代理人同意或追认而选任复代理人时，复代理人实施的代理人行为构成无权代理，除符合《民法典》第172条规定的表见代理外，其行为对被代理人不发生效力，代理人应对复代理人行为承担责任。

　　另需说明，依照学界通说，复代理人虽规定在委托代理一节，但也可适用于法定代理，即法定代理人可以为被代理人选择复代理人。此外，关于本条第3款所谓的紧急情况的认定，《民法典总则编解释》第26条作了规定。

　　《民法典总则编解释》第26条 由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。

　　《海上货运代理纠纷解释》第5条 委托人与货运代理企业约定了转委托权限，当事人就权限范围内的海上货运代理事务主张委托人同意转委托的，人民法院应予支持。

　　没有约定转委托权限，货运代理企业或第三人以委托人知道货运代理企业将海上货运代理事务转委托或部分转委托第三人处理而未表示反对为由，主张委托人同意转委托的，人民法院不予支持，但委托人的行为明确表明其接受转委托的除外。

　　《民法典》第一百七十条【职务代理】执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

　　本条第2款明确了职权限制“不得对抗善意相对人”的规则，也就是说只要交易相对人对该职权限制不知情，即产生本条第1款规定的合法有效职务代理的法律后果。在构成要件上并没有如同表见代理要求相对人举证证明其有理由相信代理人有代理权这一要件。因此在遇到本条第2款规定情形时，可以直接适用本款规定，而无须结合《民法典》第172条关于表见代理的规定处理。

　　需注意的是，在本款规定情形下，该代理人所实施的行为如果超出其职权范围，即超出了被代理人的授权范围，应当属于无权代理的情形，在符合《民法典》第172条规定的情形下，也可以构成表见代理，这时构成了请求权竞合。

　　另，超越职权不同于超经营范围。若职务代理行为超越了该法人或者非法人组织的经营范围，就产生了超范围经营行为的效力认定问题。这一问题已非本条第2款所能涵盖，而应一并适用《民法典》第505条“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”的规定。

　　《民法典》第一百七十一条【无权代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

　　相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

　　1.对善意相对人的救济范围，以“被代理人追认时相对人所能获得的利益”为限。这也符合损害赔偿的可预见性规则。

　　2.关于相对人非善意的情形，即知道或者应当知道代理人无权代理的，本条第4款明确规定了“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。其改变了《民法通则》的做法，适用范围上既包括含被代理人在内的他人致损的赔偿，也包括代理人与相对人之间责任确定的情形。

　　3.在相对人恶意的情况下，无权代理的法律行为是否有效，需具体分析。如果被代理人追认的，这时在被代理人与相对人之间发生与有权代理相同的法律后果。但符合本条第4款规定情形的，相对人和代理人仍要依据本款规定承担过错责任。

　　若被代理人未追认，按照本条第1款，这时应理解为该行为仍在代理人与相对人之间发生法律效力，但在他们的外部责任上，仍按照本条第4款规定确定责任承担规则，即只是在他们内部责任承担上实际转化为过失相抵规则的适用。此外，就“相对人知道或者应当知道行为人无权代理”的举证责任分配而言，《民法典总则编解释》第27条进行了明确。

　　《民法典总则编解释》第27条 无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。

　　《民法典》第一百七十二条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

　　表见代理的法律后果将产生与有权代理相同的法律效力。这种效力最典型的表现，就是表见代理人代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。但是在被代理人承担了表见代理后果后，被代理人对于因此遭受的损失，有权向表见代理人主张损害赔偿责任。

　　在此需注意，表见代理在本质上也属于无权代理的情形，从法律适用的角度讲，《民法典》第171条关于无权代理的规定同样可以适用于表见代理的情形。这时应允许善意相对人有选择权(无权代理或表见代理)。在相对人选择主张无权代理时，代理人无权主张表见代理；被代理人无权主张表见代理。

　　此外，关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定以及是否构成表见代理中的相关举证证明责任问题，《民法典总则编解释》第28条作了较为明确的规定。

　　《民法典总则编解释》第28条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

　　因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

　　《海上货运代理纠纷解释》第6条一方当事人根据双方的交易习惯，有理由相信行为人有权代表对方当事人订立海上货运代理合同，该方当事人依据民法典第一百七十二条的规定主张合同成立的，人民法院应予支持。

　　《期货纠纷解释》第9条期货公司授权非本公司人员以本公司的名义从事期货交易行为的，期货公司应当承担由此产生的民事责任；非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为，具备民法典第一百七十二条所规定的表见代理条件的，期货公司应当承担由此产生的民事责任。

　　银行工作人员在从事业务活动中实施犯罪行为，如果其行为构成表见代理，则应认定银行与相对人之间的合同成立；反之，不能认定银行与相对人之间存在合同关系，银行不应承担合同责任。在银行工作人员实施的犯罪活动中，如果相对人存在过错，则不能认定银行工作人员的行为构成表见代理。对于相对人是否存在过错，可从其是否尽到适当的注意义务、其行为对银行工作人员实施犯罪所起的作用等方面加以综合判断。

　　在银行正常业务中，基于对银行的信赖，相对人只需要尽一般注意义务即可。但在非正常业务中，相对人应尽充分的注意义务。该案中，如果原告在银行购买的是年息4.22%的理财产品，则其在业务办理过程中无须尽太多的注意义务，即使银行经办人员实施了让相对人在空白转账凭证上签名而将款项转出这一与本案相同的行为，也不能由此认定相对人未尽注意义务。而该案原告购买的是年息40%以上的理财产品，对购买过银行理财产品的原告而言，其应当意识到目前银行不可能有这样的业务，原告最终因疏于防范而导致资金损失，由此可以认定相对人未尽适当的注意义务。

　　而且，该案由于相对人在空白的转账凭证上签名，使得实施犯罪的银行工作人员能够将150万元成功转入第三人中，该签名的行为客观上对实施犯罪活动具有帮助作用。相反，如果相对人没有在空白的转账凭证上签名，而是银行工作人员自行将资金转出，则不能认定相对人存在过错。[2]

　　本条关于委托代理终止的五种情形，并不难理解。需注意的是第5项，法人、非法人组织终止，指其作为民事主体的资格消灭。如法人、非法人组织被吊销营业执照但还没办理注销登记或正在清算期间，则其主体资格尚未消灭，并不导致委托代理终止。而委托代理终止后将产生以下法律后果：

　　2.代理人在必要和可能的情况下，应当向被代理人或者其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事项作出报告或者移交。

　　3.行为人不得再以代理人的身份进行活动，否则为无权代理，行为人仍然实施代理行为的，其行为效力待定，被代理人有追认的权利。被代理人的追认应当以明示的意思表示向相对人作出，如果仅向无代理权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。

　　4.委托代理终止后，行为人仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，即构成表见代理。

　　民事诉讼委托代理人基于民事诉讼当事人的委托产生，其代理权限也基于当事人的委托授权范围确定。一般情况下，当事人的诉讼代理授权委托书中如未特别授权可以代为上诉、申请再审等，代理人的代理期限即应理解为到本审级终结。本审级终结后，当事人如需委托同一代理人再为诉讼代理（无论是再次起诉、上诉还是申请再审），仍需再办委托代理手续，否则，法院不认可代理人的代理权。

　　该案中，原告律师在前一案件的审级终结后（裁定按撤诉处理也是一种终结方式），在没有原告再次授权的情形下，以原告的名义再次起诉，应为一种无权代理行为。因被告律师提出异议，原告律师又不能拿出原告追认的证据，故该无权代理行为转为无效，不能产生实体原告再次起诉的诉讼效果。简言之，无明确约定情况下，诉讼代理人的代理权限始于当事人的授权，终于案件审结。一个案件结案，诉讼代理人的委托权限也随之终止。相同当事人就相同案件重新向法院起诉的，应另行办理授权委托书。[3]

　　《民法典》第一百七十四条【被代理人死亡后委托代理继续有效的情形】被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

　　被代理人死亡后，基于本条所列举的情形，委托代理人实施的代理行为被认定为有效的，将产生有权代理的法律效果。需注意，此种情形下，法律直接认定其为有权代理，而非表见代理。这一法律效果将直接归属于被代理人的继承人。即代理行为的法律效果在被代理人的继承人与第三人之间发生，代理人与第三人之间并无法律关系。第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人的继承人承受代理行为效果、履行代理行为所生义务。如果被代理人的继承人不履行义务的，第三人有权依法向法院起诉，请求被代理人的继承人承担违约责任。

　　本条是关于法定代理终止情形的规定。前三项作为法定代理终止的原因而言，不难理解。需说明的是第4项“法律规定的其他情形”，这里是指因其他原因引起的被代理人和代理人之间监护关系消灭，比如法院或者指定单位取消指定监护，又如夫妻离婚、收养关系解除、组织关系解除、户口迁移等情况引起的法定监护关系终止，进而导致法定代理关系的终止。此外，法律还规定了其他情形，如财产代管人变更致原财产代管人与失踪人之间代理关系的终止。

　　[2]《高某钰与某银行泰兴广源支行、某银行泰兴支行金融委托理财合同纠纷案》，《商事审判指导》总第45辑。