如何从主、客观方面为保健品“”案进行辩护？

　　犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所高级合伙人暨犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

　　导语：这是肖文彬律师与周峰剑律师共同办理的某保健品“”案，从刑法的主、客观方面深入地阐述了涉案保健品公司不构成罪的辩护意见，供大家办理同类案件时参考。

　　一、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售行为，无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合罪的犯罪构成

　　刑法意义上的“”，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒的方法，骗取公私财物的行为。罪的客观方面需要有虚构事实、隐瞒的行为，只有行为人的客观上实施具有虚构事实或隐瞒的行为，才能满足罪的客观要件所需要。不仅如此，行为人所实施的虚构事实或隐瞒的行为还要达到直接导致被害人产生错误认识并做出处分财产的程度，罪才能得以成立。

　　纵观本案被告人实施的全部行为来看，本案被告人自始自终都是根据生产厂家、经销商提供的产品及宣传资料进行销售，是以销售301C胶囊等合格保健品为核心内容的正常销售活动，不符合罪构成要件所必须的客观行为。

　　首先，本案被告人所在的Y公司具有合法营业执照并且具有销售保健品的经营资质，足以证明本案被告人销售保健产品的行为是合法的。

　　根据第101、102证据卷的证据材料反映，Y公司经工商行政部门合法注册登记，具有营业执照、食品经营许可证、食品流通许可证、税务登记等证件一应俱全。根据上述证照显示，Y公司经营范围：保健食品销售、零售，其销售301C胶囊等保健品，属于公司正当合法的经营范围。因此，本案被告人销售保健产品的行为是合法的。

　　其次，Y公司销售301C胶囊等保健产品均有正常采购渠道，均有完整包装，是合格的保健品，并非假冒产品，不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品销售的行为。

　　根据陈某的多次供述，301C胶囊等保健产品均是均是合法厂家生产的，通过正常进货渠道采购的，有些是通过医药招商网联系的代理商去厂家进货，当时代理商给他们提供了许可证、产品合格证等材料，相关证据材料辩护人也已经提供给法庭，足以证明本案被告人销售的产品并没有任何问题。而且，这些保健产品包装完整，Y公司销售这些保健产品与其经营范围相吻合。从在案证据材料看，公诉机关提供北京B药业有限公司生产部副经理邱某以及北京H生物技术有限公司主管孙某的证言，借此认定301C胶囊是仿冒产品。但是，公诉机关所提供的邱某证言并不符合刑事诉讼法询问证人规定，不能作为定案依据，且没有经过辨认，不能证明其证言的真实性；北京H生物技术有限公司主管孙某的证言有说谎的成分，亦不能证明产品的情况，因此，该两份证言均不能作为定案依据。实际上，Y公司采购产品时已要求供货商提供相关资质等证照，即便涉案保健产品存在问题，Y公司已尽了谨慎注意义务，而且在供货商提供产品各项证照齐全的情况下，出现产品责任也在于供货商，Y公司并不知情，更不可能存在故意采购假冒产品销售给被害人的主观故意。由此可知，Y公司本身是想采购合法正规的保健品进行销售，并没有实施的主观故意。

　　第三，Y公司及本案被告人在销售保健产品的过程中，并没有采取以虚构事实、隐瞒的方式销售产品给本案被害人，即便存在部分销售人员虚构身份、夸大宣传产品的行为，但不足令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品，不符合罪的客观行为。

　　的基本构造是“行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识而处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”。因此，认定行为人的欺骗行为是否符合罪的客观行为要看该行为是否令被害人基于错误认识而处分财产。从在案证据看，在案证据不足以证明本案被告人的销售行为令本案被害人基于错误认识而处分财产。

　　其一，被害人购买保健产品的包装上均有产品性质、功效、成分等说明，不会令购买人对产品产生错误认识。从证据材料的情况看，Y公司所销售的均系合法渠道采购的预包装产品保健品，其销售产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，消费者一目了然，并不存在错误认识该保健品为药品或者错误认识保健品的实际功效，客观上也不可能使购买人对所购买保健品的功效产生错误认识，更不可能因销售人员的电话推荐便产生错误认识。事实上，根据部分购买者提供的相关产品的照片看，其所购买的产品均为外包装完整的产品，且外包装明确写明产品的成分、性质、产品文号、生产批号、生产厂家、功效等详细信息，消费者收到产品可以非常清晰地了解产品情况，不可能令购买者产生错误认识。

　　其二，涉案的301C胶囊、评书机和倡议书均是由生产厂家或经销商配套供货，从产品包装、宣传信息足以让购买者在购买前详细了解产品的性质、功效等等，Y公司及本案被告人是根据产品厂家的内容进行宣传，并不会让购买者对产品产生错误认识。根据控方提供的证据材料看，购买者在购买涉案产品之前都事先收到了Y公司寄送的评书机和倡议书等材料后，通过收听评书机、阅读倡议书了解了产品的详细情况后才购买的，上述材料足以让购买者充分了解产品，并不会因为销售人员的介绍而对产品产生错误认识。而且，评书机、倡议书是和301C胶囊产品一并由经销商提供，评书机播发的内容和倡议书都是生产厂家对301C胶囊产品的详细介绍，并非由Y公司及本案被告人自行制作，消费者收到评书机后，通过评书机和倡议书均可以详细了解301C胶囊。从本案事实看，Y公司各被告人也是根据生产厂家和经销商提供的评书机的内容向消费者进行产品介绍，并不会因此让购买者产生错误认识。

　　其三，即便Y公司存在部分销售人员以301C推广中心、回访中心的工作人员的身份进行客户回访，但这些身份不足以令购买人主观上产生对产品错误认识而处分财产，购买人并非基于销售人员的身份而处分财产，因此，Y公司虚构身份的行为并非构成罪所要求的手段行为。根据陈某的供述，Y公司确实存在部分销售人员以301C推广中心、回访中心的工作人员的身份进行客户回访，但是陈某、石某、郝某、董某等被告人的供述及相关证据材料均证明陈某禁止公司员工冒充“医生、医院”等特殊身份进行销售保健品活动。但是，需要注意本案中的绝大多数购买者都是收听评书机和阅读倡议书后本身就有购买保健品的意向。Y公司的部分销售人员在销售保健品时虽然虚构了身份，但购买者决定购买产品的主要原因在于产品本身具有相应的功效能够满足其需要，而Y公司员工虚构的身份只是让其对产品的功效形成确信。根据最高人民法院《刑事审判参考》王庆案（第161号）、黄艺罪（第451号）、王微、方继民案（第591号）均指出被害人系基于“错误认识”而交付处分财物才构成罪，而本案中被害人在决定购买Y公司的保健品时对保健品的功效等基本交易要素并没有形成罪所要求的错误认识，因此Y公司的员工在销售产品时虽然虚构了身份但也不构成罪。

　　其四，即便存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但结合产品包装、产品说明等材料，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。虽然存在部分销售人员夸大宣传产品的行为，但是销售的产品包装完整、产品说明、产品功效一目了然，销售人员的销售行为不足以让被害人达到对产品错误认识而错误处分自己财物的客观程度，在本质上仍然属于钱货交易行为，与罪所要求的欺诈程度不可同日而语，与罪中的虚构事实、隐瞒而让对方处分财产权更不是一回事。事实上，为什么本案只有一个受害人去报案，而没有其他被害人报案，就是他们并不认为自己是被销售人员的犯罪行为而遭受到了损失。这也从反面证明了，Y公司及本案被告人的行为就是正常的商业销售，尽管有部分商业欺诈成分在内，但不是罪中的虚构事实、隐瞒的行为，不足以令本案被害人基于错误认识而处分自己财产。

　　其五，部分销售人员的二次或多次销售行为，并不足以导致被害人基于错误认识而购买产品，反而证明被害人并非系基于错误认识而购买保健品。Y公司所销售的均系合法渠道采购的包装完整的保健品，产品包装完整，包装上标示了产品的功能和功效，购买者一目了然，客观上也不可能使购买者对保健品的功效产生错误认识，更不可能通过销售人员的电话推荐便产生购买的是药品错误认识。购买者在第一次购买之前，通过评书机、倡议书等材料足以了解产品的详细介绍，且在第一次购买之后，仍然继续购买，足以表明购买者并非基于销售人员的宣传而决定购买，并非基于错误认识而购买保健品。

　　因此，Y公司及本案被告人的保健产品销售行为，不足令本案被害人基于错误认识而购买涉案产品，不符合罪构成要件的客观行为。

　　第四，购买者如果不满意产品，可以拒收产品拒付货款，收到产品不满意后，Y公司仍可以为购买者退款退货，足以证明Y公司的销售保健品行为不符合罪构成要件所必须的客观行为。

　　根据证据材料反映，购买者都是收到评书机后才联系购买产品，Y公司通过EMS、顺丰快递等快递公司以“货到付款”方式进行交易，“被害人”收到保健产品并确认后才付款，如“被害人”收到产品时对产品有异议，完全可以拒收。事实证明，一部分购买者在送货到家之后不满意产品而拒签，不存在通过销售人员的销售行为便让“被害人”基于错误认识而处分自己财产的事实。除此之外，根据被告人陈某和其他被告人的供述，Y公司曾处理了过退货退款，并且在了解客户的退货原因后也将货款退回给消费者，这进一步证实Y公司的销售模式是合法、正常的商业模式。从另一方面也可以证明，Y公司并不具有非法占有他人财物为目的的销售行为，不符合罪构成要件所必须的客观行为。

　　（二）Y公司、陈某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，不符合罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

　　《刑法》对罪目的规定很明确，即以非法占有为目的，具体来说是行为人不打算付出任何代价或只是用极低的代价，即取得对方信任而非法占有对方财物。从本案的事实和证据看，本案被告人并不存在非法占有他人财物之目的，不存在以“无代价或极低代价”非法占有他人财物的行为，本案被告人的涉案行为仅仅是正常的销售活动。

　　首先，如前所述，陈某受让的Y公司是一家正规合法登记注册的公司，具有销售保健品的资质，而Y公司销售301C胶囊等产品均系保健产品，属于公司正当合法的经营范围。

　　其次，301C胶囊等产品的价格并不存在“价格虚高”的事实。根据陈某的供述，301C胶囊的销售价格在1000元~1490元，最低价格是Y公司自己定的，上限是根据厂商提供的建议价格定。从销售成本方面看，301C胶囊的进货价格是180元一盒，赠送的吸氧机300元一盒，评书机20元一台，除了产品进货成本之外，还有广告费、快递公司的快递费及代收货款费用，房租、水电、电话等办公成本，员工工资等等，实际利润只有25%左右。从成本与获利的情况看，我们也能非常清晰的看出，Y公司销售保健品是正常的销售行为，也符合市场定价，并不存在产品“价格虚高”的事实，由此也可以证明本案被告人并不存在以“无对价或者代价极低地占有客户财物”的主观目的，不是在非法占有他人财物的主观目的支配下实施的犯罪行为。

　　第三，不管是Y公司制定有相关的销售话术管理制度规定还是陈某召开员工会议，都明确禁止公司员工以“医生、医院”等名义和身份进行销售，足以证明Y公司不存在实施活动骗取他人财物的主观故意。

　　根据证据材料显示，陈某、石某、郝某、董某等被告人的供述及相关证据材料，均提到陈某在Y公司召开员工会议时提出禁止公司员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动。而且，Y公司有明确清晰的《Y销售话术管理制度》挂着在公司办公区域墙上，明确禁止使用虚假身份、虚假承诺、恐吓销售、欺骗销售等方式进行销售，对销售员工电话销售行为进行规范管理。这说明Y公司作为一家单位，是以合法经营为目的的公司，是禁止员工采取违规违法的手段欺骗出售保健品给消费者的，不具有非法占有之目的。

　　第四，Y公司设立录音系统管理以及对违规员工进行处罚的事实，足以证明Y公司并非以实施、非法占有他人财物为目的的公司。

　　根据证据材料反映，Y公司在经营过程中，确实发现了个别销售人员存在违规销售的行为，比如Y公司员工张某、李某因以医护人员身份进行销售，但是陈某发现之后，对两名员工罚款500元，并在公司内部进行公示。由此可见，Y公司及陈某并不允许员工采用虚构身份、虚构事实等方式进行销售。虽然公司一部分员工确实存在夸大销售的行为，但Y公司本质上是一家致力于守法经营的企业。

　　由此可见，Y公司、陈某及本案被告人主观上不具有非法占有他人财物的直接目的，不符合罪构成要件所必须的非法占有他人财物的主观要件。

　　（三）个别销售员工违规销售事实不能以偏概全地认定本案被告人实施结伙骗取他人财物的共同犯罪事实，本案被告人不具有共同实施犯罪的犯意联络

　　共同犯罪需要各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望这种结果发生的心理状态。本案中，虽然确实存在极个别销售员工违规销售的问题，但现有证据材料反映的是个别员工为增加个人销售业绩的行为，无法代表整个Y公司以及其他被告人的行为，也绝非本案被告人都赞同或有份参与的共同行为，陈某与本案各被告人之间没有实施犯罪的犯意联络。从事实上看，从Y公司制定话术管理之地禁止员工冒充“医生、医院“等名义进行销售活动，从陈某召开员工会议提及禁止员工冒充“医生、医院“等身份和单位进行销售活动，从Y公司对违规员工进行罚款公示，均可以反映出Y公司并非以非法占有为目的实施活动的骗子公司，陈某以及本案其他被告人没有共同犯罪的犯意联络，本案被告人绝非结伙共同实施骗取他人财物的犯罪集体和团伙。即便个别销售员工的行为为达到销售目的，确实采取了欺骗手段，也不能证明陈某和本案其他未违规员工共同实施或参与了其违规销售行为或者具有犯意联络。因此，控方关于本案被告人结伙骗取他人财物的共同犯罪指控不能成立。

　　综上所述，陈某及本案其他被告人的涉案行为客观上并无的行为、主观上也无的故意，不符合罪的犯罪构成要件。因此，《《起诉书》》指控陈某构成犯罪没有事实依据和法律依据的。

　　二、本案被告人所在的Y公司为合法经营企业，销售从正常渠道采购的合格产品，系正常的销售活动，虽然确实存在部分被告人夸大宣传或虚假宣传的销售行为，但无论是从客观方面还是主观方面，这些行为皆不符合刑事罪的犯罪构成，应当定性为民事欺诈行为或有瑕疵的民事交易行为，均属于民事纠纷（经济纠纷）的范畴。

　　刑事和民事欺诈行为具有某些相同的表面特征，这是和民事欺诈之所以会让人产生混淆的原因。概括起来，主要有两方面，即二者都有欺骗行为并都给对方造成了一定经济损失。但是，从主观方面来看，民事欺诈是一方当事人为了促成交易而采取了欺诈的手段，诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的；而刑事是一方当事人为了无对价或者代价极低的方式占有对方财物而采取了欺诈的手段，双方之间根本不存在交易。形象点说罪的主观目的是“骗钱”，民事欺诈是“赚钱”。

　　二者的出发点是根本不同的。从客观方面的表现看，虽然两者的行为都表现为采取了欺骗手段，但是二者的重点也不同，如果说行为人采用虚构事实、隐瞒的手段针对的是“促成交易”，虚构的事实或者隐瞒的只是被害人在处分财产时会考虑的参照因素而非直接目的，说明行为人所虚构的事实和隐瞒的只是为了增加被害人的信任或者削减被害人的担忧，并没有希望通过虚构的事实或者隐瞒的直接得到被害人的财物，这就属于民事欺诈。相反，如果行为人虚构了足以使被害人处分财物的事实，那么虚构的事实或者隐瞒的针对的是“财产”。被害人处分财产的主要原因就是行为人虚构的事实，反映出行为人虚构事实和隐瞒就是希望能够直接取得被害人财产，此时表面上的交易只是取得被害人财产的“手段”而已，这就属于刑事。

　　具体到本案，从本案的事实和证据表明，Y公司销售保健产品是合格的，Y公司又有销售保健品的资质，即便冒充身份夸大宣传，其充其量也只是民事欺诈行为，属于商业营销中的一般性违法，而尚未达到犯罪的程度，更没有必要动用刑法来处罚。虽然陈某的Y公司的销售行为确实存在夸大宣传的行为，存在一定的民事或行政违法性。但从最近几年社会上发生的某某眼液虚假宣传具有治疗白内障等疾病、某某药酒的虚假宣传等重大事件看，相关部门和司法机关并没有把这些事件上升到刑事犯罪的程度，最多也只是进行行政处罚。

　　显然，陈某的Y公司尽管是电话销售模式，但实际上也只是夸大产品宣传进行销售产品的行为，与上述情况没有太大区别。因此，针对这些民事欺诈，承担的只是民事责任或者行政责任，可以通过赔礼道歉、退款退货（Y公司实际存在这一事宜）的方式让被告人进行承担，可以针对违规销售行为处以行政处罚，而不能上升到犯罪程度来论处，这是由刑法的谦抑性、最后性所决定的。因为刑法是社会的最后一道防线，刑法是后卫，不是前锋！更何况这是个别被告人的个人行为，与公司的规章制度是相违背的(公司的规章制度是禁止这么做的)。因此，控方将民事欺诈等同于刑事在法律上和逻辑上是不能成立的。